Es muy significativo destacar que la primera sentencia en ésta materia es relativamente reciente: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 154/2016, de 29 de febrero. En dicha resolución, firmada por el conocido Magistrado “del procés”, Sr. Marchena, consta un voto particular de otro Magistrado conocido, el Sr. Conde-Pumpido. Su lectura en el siguiente enlace: https://supremo.vlex.es/vid/599579023

Todas las empresas debieran incluir en su actividad, un modelo de gestión de cumplimiento normativo

De dicha resolución se pueden obtener muchas conclusiones, de las que debemos destacar, casando con la propia Circular de la Fiscalía 1/2016, de 22 de enero, la siguiente guía que debe tenerse en cuenta en todo proceso penal frente a una persona jurídica:

1.- Modelo de gestión para evitar que nuestra empresa sea responsable penalmente.

Todas las empresas debieran incluir en su actividad, un modelo de gestión de cumplimiento normativo (compliance); porque, de no tenerlo implantado, no podrán beneficiarse ni de eximentes, ni de atenuantes.

Así lo dice el Magistrado del Tribunal Supremo, Sr. Conde-Pumpido:

La conveniencia de que las personas jurídicas dispongan de una cultura de control y de instrumentos eficaces para prevenir la comisión de delitos en el seno de su actividad social constituye indudablemente uno de los motivos relevantes que justifican la decisión del Legislador de establecer en nuestro ordenamiento su responsabilidad penal. Pero la acreditación de la ausencia de esta cultura de control no se ha incorporado expresamente en nuestro derecho positivo como un presupuesto específico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o como elemento del tipo objetivo, desempeñando una función relevante como causa de exención o atenuación de la responsabilidad penal a través de lo prevenido en los párrafos 2º y 4º del art 31 bis.

2.- Empresa: acusada de forma autónoma en un proceso penal.

La Sentencia citada condenó a una empresa al pago de una multa, pese a que habían interesado las partes acusadoras su disolución -es decir, la pena de muerte de la empresa-. En éste proceso penal destacó la obligación de las partes acusadoras en el ejercicio de la acción penal dirigiendo pruebas de cargo diferenciadas entre los órganos de gobierno de dicha empresa -personas físicas- y las propias de la sociedad. Es decir: Se podría formular una querella en exclusiva frente a nuestra S.L. o S.A., con independencia de la acción que pudiera ejercitarse frente al administrador de la misma, por ejemplo. En resumen: La empresa se consagra como sujeto responsable autónomo.

3.- No basta con un mero documento que acredite que existe un compliance en la empresa: cultura de cumplimiento normativo.

Lo más importante de la responsabilidad penal de las empresas es la necesaria implantación de una cultura de cumplimiento: Es decir, que en el caso de que nos pidan una condena frente a nuestra sociedad, debemos acreditar que el órgano de administración y los empleados estaban correctamente formados sobre los riesgos que podría haber generado el correlativo proceso penal.

Lo más importante de la responsabilidad penal de las empresas es la necesaria implantación de una cultura de cumplimiento

Exigencia que, cuatro años después de la Sentencia sigue sin seguirse “ni de lejos” en el entramado societario de nuestro país. Sólo hay que leer los arts. 31 bis.5-4º y 31bis 2-1º del Código Penal para darse cuenta que, toda empresa que se precie, debería tener implantada ésta herramienta de gestión. Los lamentos están a la vuelta de la esquina. Tan pronto la situación de alarma se aclare, aventuramos un exponencial incremento de procesos penales frente a personas jurídicas -sobre todo delitos de orden patrimonial o frente a los trabajadores-.

Es lógico que nadie podía prever el alcance de ésta pandemia que todos sufrimos, ni sus efectos, ni su alcance; no obstante, todo modelo de gestión que se precie debe establecer un análisis de riesgos previo. Esto supone que, además de paliar o evitar una condena penal de la empresa, ya se habrían tenido en cuenta riesgos posibles, que, aunque no identificados expresamente con el coronavirus, sí son mecanismos de control para paliar los efectos que esta enfermedad está suponiendo para las empresas. Por ejemplo, una de las preguntas que solemos hacer a los responsables del departamento competente en las empresas que implantamos la herramienta del Compliance es la siguiente:

¿Tiene la organización establecidas instrucciones y protocolos de actuación y de control periódico para realizar un seguimiento del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y de formación permanente a determinados empleados?

Evidentemente, si existe un protocolo de vigilancia de la salud en la empresa, los trabajadores realizarán estas tareas con especial cuidado para no contagiarse, siguiendo instrucciones claras y precisas, por escrito, con un protocolo de actuación. Al haber pasado por la formación que supone el Compliance, es mucho más sencillo para la plantilla adaptarse a “los nuevos cambios” que ha supuesto esta crisis sanitaria.

Todo modelo de gestión que se precie debe establecer un análisis de riesgos previo

En síntesis: Un diagnóstico previo de los posibles riesgos de la empresa puede haber generado la adopción de unas medidas de control que, una vez aparecida la pandemia, habrán servido para minimizar unos riesgos no previstos, pero previsibles, al menos, en su grado mínimo.

Otra función del oficial de cumplimiento es informar – y formar – a los directivos de la empresa sobre la incidencia del Decreto de alarma con la modificación del 1 de Abril, siquiera por videoconferencia. Tan sólo una pincelada: La reciente normativa suspende temporalmente la aplicación del art. 64 de la Ley  Concursal para los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, y por  causas económicas, técnicas, organizativas y de producción de aquellas sociedades que se encuentran en situación de concurso de acreedores, eso supone que será la autoridad laboral, la competente para conocer de ésta cuestión, no el Juzgado de lo mercantil. Otra “pincelada” es que el art. 43 del Real  Decreto-ley no exige al deudor presentar demanda de concurso voluntario en el caso de estar en situación de insolvencia.

Para terminar: Es muy posible que se deriven conductas penales en algunas empresas, que utilizarán el COVID-19 como “excusa” para no pagar a proveedores, despedir de forma improcedente o, directamente, estafar. Desde luego, de existir implantada la herramienta del Compliance, y cumplirlo, no se darían éstas circunstancias. Sólo podemos tratar de reflejarnos en el espejo de INDITEX, que, a la firma de éste artículo, 3 de Abril de 2020, ni ha hecho ERTE, ni ha presentado actuaciones perversas de ningún tipo, que sepamos, muy probablemente siguiendo las directrices de su Compliance Officer, lo que mejorará más, si cabe, su Responsabilidad Social Corporativa.