Recurso de reposición: desviación de poder
Cómo recurrir frente a la administración pública
En muchas ocasiones nos encontramos con una respuesta de la administración a una solicitud que hemos efectuado -por ejemplo, pedimos una licencia de actividad para explotar un negocio, o que nos autoricen para construir un hospital- y la administración nos la deniega. Cuando el órgano administrativo que decide nuestra petición no tiene un superior jerárquico dentro del ámbito de sus competencias -por ejemplo el pleno del Ayuntamiento al que nos hemos dirigido- esa resolución se puede recurrir a través del recurso de reposición, que, como su nombre indica, implica que dicho órgano “recapacite”, revise el acto y lo revoque, dándonos la razón.
Nosotros estaremos legitimados para recurrir, por cuanto nos ampara el art. 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que considera como interesados en el procedimiento administrativo “Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.”
El recurso de reposición se debe interponer dentro del plazo de 1 mes, establecido en el art. 124 de la citada Ley 39/2015 desde que nos comunicaron “el no” a nuestra solicitud.
Suele argumentarse en este tipo de recursos la desviación de poder, que supone que estamos ante una situación que nos induce a pensar que la razón subyacente que ha presidido esta decisión administrativa es una razón basada en intereses exclusivamente privados, ya que el acto de la Administración es un acto que se encuentra en la frontera entre la discrecionalidad y la arbitrariedad.
La discrecionalidad surge cuando el Ordenamiento Jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un momento dado lo que sea de interés público.
En algunos casos las resoluciones de la Administración conforman un acto que se encuentra en la frontera entre la discrecionalidad y la arbitrariedad
No hay discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente sólo en virtud de ley, y en la medida que ésta marque.
La discrecionalidad se encuentra situada dentro de la potestad, con los mismos límites que ésta, por lo que la libertad de apreciación que se deja a la Administración en la actividad discrecional no puede ser entendida como actuación arbitraria.
El propio Ordenamiento Jurídico ha establecido una serie de límites en virtud de los cuales es posible ejercer un control sobre los actos discrecionales.
Así, desde la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1957, los actos discrecionales han dejado de estar exentos de fiscalización, estableciendo la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/98 de 13 de julio un control judicial de los actos discrecionales mediante el enjuiciamiento de los elementos reglados de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad.
Uno de los precitados elementos reglados es el fin para el que se confiere la potestad, dando lugar a la técnica de la desviación de poder.
En este sentido, el artículo 70 de la Ley 29/1998 establece que “se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico”.
Como ha señalado la Jurisprudencia, para que exista desviación de poder no es necesario que el fin perseguido sea privado, un interés particular, sino que basta que dicho fin, aunque sea público, sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad.
La desviación de poder
La desviación de poder está sancionada con la anulabilidad en el artículo 48.1 de la Ley 39/2015 que establece que “Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.”.
De esta forma, trata de salvaguardarse el principio de legalidad, evitando que la Administración abuse de las competencias que tiene encomendadas en aras de intereses que nada tienen que ver con los principios superiores que presiden el Ordenamiento Jurídico.
Este argumento recurrente suelen tenerlo muy en cuenta los órganos administrativos, que están sujetos a la Ley y al Derecho y no pueden actuar de forma arbitraria -arts. 9.3 y 103 de la Constitución Española-.
Evidentemente, para recurrir en reposición es muy recomendable acudir a un profesional, y no “tirarnos a la arena” y recurrir legos en derecho, por cuanto conseguir que un órgano administrativo que nos ha dicho “no es no” rectifique no es tarea fácil, pero en absoluto imposible.
Texto redactado por el Socio
Director David J. López Ortega.
